Верховный Суд обратился к проблеме недобросовестных контрагентов

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Верховный Суд обратился к проблеме недобросовестных контрагентов». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Подводя заключение, хотелось бы отметить, что, приведенные цитаты ВС РФ и рассуждения в целом (за исключением градации стандартов осмотрительности) не представляют инновационных правовых подходов. Напротив, выводы Суда в большинстве своем известны практике и с необходимостью вытекают при условии «относительно-погруженного» логического осмысления действующего нормативного материала, в том числе ст. 54.1 НК РФ.

Почему необходимо проявить должную осмотрительность

Первое, на что нужно обратить внимание, ‒ обязанность проверять контрагента в законе не установлена.

Но, как показывает практика, цель проверки ‒ достоверно убедиться, что контрагент является добросовестной организацией, которая ведёт реальную деятельность, и с ним можно заключить договор без рисков негативных налоговых последствий.

Проверять его стоит по тем же критериям, по которым это будет делать налоговый орган.

Какие моменты могут свидетельствовать о недобросовестности контрагента:

— полномочия руководителя (представителя) компании-контрагента документально не подтверждены, нет копий документов, удостоверяющих личность;

— отсутствует информация о фактическом месте нахождения контрагента, его производственных и (или) торговых площадей;

— есть сомнения в возможности реального выполнения контрагентом условий договора.

Обязательно нужно зафиксировать результаты проверки контрагента в отчёте, который можно разработать самостоятельно. К отчёту прикладывается пакет материалов, которые относятся к этой проверке (например, заверенные копии документов, которые запрашивали у контрагента, распечатки с информацией о контрагенте с интернет-сайта ФНС России, рекламных сайтов, сайта самого контрагента).

Если такая проверка не будет проведена, то есть риск, что по её итогам могут выясниться факты, которые повлекут отказ в вычетах по НДС, расходах, зачёту или возврату налога (к примеру, из-за того, что контрагент является фирмой-однодневкой («технической» компанией)) и обязательства по договору выполнены не тем лицом, которое указано в документах.

Если же можно подтвердить, что при выборе контрагента была проявлена должная осмотрительность, не были выявлены обстоятельства, которые характеризовали бы его как «техническую» компанию, и при этом не было цели получить выгоду за счёт бюджета, это даст право учесть расходы и применить налоговые вычеты по спорной сделке, несмотря на недобросовестность контрагента (п. 20 Письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).

При получении претензии от контрагента или госоргана КонсультантПлюс поможет быстро оценить спорную ситуацию и предложить варианты решений.

Что говорит закон о должной осмотрительности?

Как ни странно – ничего. В законах и Налоговом кодексе нет такого понятия. Но это не мешает ФНС и Минфину оперировать этим понятием в своих письмах, давать рекомендации по проявлению должной осмотрительности, а судам – учитывать все это при рассмотрении споров.

Термин «должная осмотрительность» стали применять после того, как его употребили в Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Исходя из текста постановления, сам факт, что ваш контрагент не исполняет свои обязательства перед бюджетом – еще не повод для доначислений, ведь вашей вины в этом нет. Но избежать санкций и обвинений в получении необоснованной налоговой выгоды удастся, только если докажете, что вы ничего об этом не знали, сами в схеме не участвовали и со своей стороны сделали все возможное, чтобы убедиться в добросовестности контрагента.

Верховный Суд обратился к проблеме недобросовестных контрагентов

Проявление должной осмотрительности приобретает все большую значимость для налогоплательщика при выборе контрагента. Пояснять свои действия, подкрепляя их документальным обоснованием, ему потребуется не только перед ИФНС, выявляющей получение необоснованной налоговой выгоды, но и перед банком, контролирующим процесс легализации незаконно полученных доходов.

По результатам выездной налоговой проверки за период 2013-2015 гг. Обществу, среди прочих налоговых претензий, был доначислен НДС в сумме 391 992 руб. в результате отказа в праве на налоговый вычет по операциям с ООО «СК-Лоджистик» (далее — Поставщик). Данный контрагент поставлял Обществу инструмент, строительные материалы, запчасти, сопутствующие товары на общую сумму 2 569 724 руб., в том числе НДС 391 992 руб.

Между тем налоговый орган посчитал, что представленными Обществом первичными и иными документами не подтверждается реальность поставки указанных товаров именно от Поставщика. При этом в обоснование такого вывода налоговики ссылались на весьма типичные для такой категории налоговых споров признаки, а именно:

• поставщик не имеет необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, управленческого и технического персонала, транспортных средств и производственных активов, необходимых для осуществления поставки товаров;
• среднесписочная численность работников Поставщика составляла 1 чел.;
• поставщик уплачивал минимальные платежи по НДС и налогу на прибыль организаций в бюджет;
• почерковедческой экспертизой подписей не подтверждается подписание счетов-фактур генеральным директором Поставщика и др.

Арбитражные суды нижестоящих инстанций поддержали налоговый орган и пришли к выводу об отсутствии должной осмотрительности при выборе Поставщика, так как Общество не обосновало критерии его выбора и не проверило наличие у него необходимых ресурсов, деловой репутации и т.п.

При этом суды апелляционной и кассационной инстанций посчитали, что в деле подтверждена реальность самих операций с Поставщиком, однако все же отказали в признании налоговой выгоды Общества обоснованной ввиду того, что не был сформирован источник вычета (возмещения) НДС, заявленного Обществом по операциям с Поставщиком, а также с учетом непроявления Обществом должной осмотрительности.

Общество обратилось в Верховный Суд РФ, который не согласился с выводами нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение.

Верховный Суд РФ в рассматриваемом Определении от 14.05.2020 сформулировал несколько значимых для правоприменительной практики выводов, с учетом которых следует рассматривать подобную категорию налоговых споров.

Во-первых, речь идет, главным образом, о выводах, касающихся вопроса проявления должной коммерческой осмотрительности при выборе контрагента.

В этой связи Верховный Суд РФ существенно уточнил критерии применения такой осмотрительности и сформулировал следующие правовые позиции:

• необходимо руководствоваться «стандартом осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемого от его разумного участника в сравнимых обстоятельствах»,
• оценка проявления налогоплательщиком должной осмотрительности не сводится к выявлению изъянов в эффективности и рациональности его хозяйственных решений;
• критерии проявления должной осмотрительности не могут быть едиными для случаев ординарного пополнения материально-производственных запасов и в ситуациях, когда налогоплательщиком приобретается дорогостоящий актив, либо привлекается подрядчик для существенного объема работ;
• презюмируется, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, если отсутствует источник для вычета (возмещения) НДС, а контрагент налогоплательщика не имеет материальных, финансовых, трудовых ресурсов, необходимых для исполнения договора, в связи с чем сделка в действительности исполнена иными лицами, которым спорный контрагент в силу своей номинальности не мог передать исполнение (при этом налогоплательщик вправе опровергать изложенную презумпцию);
• напротив, презюмируется, что налогоплательщик проявил должную осмотрительность, если контрагент обладает экономическими ресурсами, достаточными для исполнения сделки самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, а также предоставляет бухгалтерскую и налоговую отчетность, отражающую наличие соответствующих материальных, финансовых, трудовых ресурсов, ресурсов (при этом уже налоговый орган вправе опровергать данную презумпцию).

Во-вторых, следующая часть сделанных Верховным Судом РФ выводов касается вопроса отсутствия источника вычета (возмещения) НДС (то есть, когда налоговые органы заявляют доводы о неуплате НДС контрагентами).

Здесь высшая судебная инстанция, ссылаясь на прежние правовые позиции Конституционного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ (в том числе изложенные в Постановлении № 53), отметила следующее:

• неисполнение обязанности по уплате НДС поставщиками первого и последующих звеньев может привести к отказу в праве на налоговый вычет по НДС, однако лишь факта неуплаты НДС контрагентами первого и последующих звеньев не может быть достаточным, чтобы считать применение налоговых вычетов налогоплательщиком-покупателем неправомерным;
• в такой ситуации отказ в праве на вычет НДС возможен лишь при условии, что налогоплательщик-покупатель преследовал цель уклонения от налогообложения в результате согласованных с контрагентами и иными лицами действий либо в отсутствие такой цели он знал или должен был знать о нарушениях налогового законодательства контрагентами (о неуплате ими НДС в бюджет);
• налоговый орган, установив отсутствие источника для вычета (возмещения) НДС, должен установить два обстоятельства: реальность приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления налогоплательщиком облагаемой НДС деятельности, а также преследование налогоплательщиком цели уклонения от налогообложения либо в отсутствие такой цели — знал или должен был знать налогоплательщик о неуплате ими НДС;
• достоверность налоговой отчетности контрагента не может опровергаться только обстоятельствами незначительной им уплаты НДС в бюджет, а также значительной долей заявленных таким контрагентом налоговых вычетов; в этой связи налоговому органу следует установить, что за незначительным налоговым бременем поставщика стоит неполнота уплаты налогов и он должен был исчислить НДС к уплате в большей сумме (в частности, налоговым органам необходимо устанавливать признаки вывода денежных средств поставщиком по фиктивным документам в пользу третьих лиц, в том числе признаки обналичивания и т.д.).

Понятие «должная осмотрительность» законодательство не содержит. Но по общему определению непроявление должной осмотрительности значит, что компания работает с недобросовестными контрагентами. Такое понятие законодательно тоже не закреплено, однако последствия всё равно могут быть.

Если компания не проявила должную осмотрительность, налоговики доначисляют налоги. В первую очередь, будут начислены: входящий НДС, который был принят к возмещению из бюджета и налог на прибыль. Так как документы, которые были получены компанией от поставщиков, позволили уменьшить расходы, компания не доплатила налог на прибыль, заплатила меньше НДС. Налоговики видят, что возможно есть какие-то сомнительные сделки, и доначисляют налоги. Как избежать таких ситуаций рассмотрим в статье.

Должная осмотрительность — это комплекс мероприятий, который направлен на проявление необходимых действий со стороны нашей компании по выбору контрагента. Компания самостоятельно определяет зону ответственности, риски, которые необходимо оценить, когда выбирается новый контрагент. Например, вы решили закупить товары. Прежде чем закупить эти товары, вы должны исследовать рынок, посмотреть у кого товары дешевле, выбрать наиболее подходящий вариант, который соответствует вашей деятельности и после закупки данного товара мы принимаем НДС к вычету. Если компания работает на общем режиме, то вы можете свою прибыль тоже уменьшить, — доходы минус расходы, а расходы есть ни что иное, как купленное сырье. Каким же образом вы можете проявить должную осмотрительность?

Должная осмотрительность — это всего на всего один из способов проверки контрагента. Весь комплекс мероприятий организация должна разработать самостоятельно.

Интересное письмо выпустила налоговая служба совсем недавно. Его реквизиты: Письмо ФНС от 28.12.2017 № ЕД-4-2/26807. В нем указано, что при проведении налоговых проверок сотрудники ИФНС не должны использовать понятия, сформулированные в Постановлении Пленума ВАС от 12.10.2006 № 53 года и судебной практике, сложившейся до 19.08.2017 года. К таким понятиям, в частности, относится «должная осмотрительность».

Помимо понятия «должная осмотрительность», в августе 2017 года появилось ещё одно понятие. Оно связано с тем, что в НК РФ была добавлена новая статья 54.1 НК РФ о необоснованной налоговой выгоде.

Компания не проявляет должную осмотрительность, соответственно она получает необоснованную налоговую выгоду. Ст. 54.1 НК РФ не отменяет обязанность проявлять должную осмотрительность. Более того, сделка осуществлена для получения необоснованной налоговой выгоды, если налоговики могут доказать, что компания не проявила должную осмотрительность. Что ещё подразумевается под необоснованной налоговой выгодой:

• отсутствие реальности сделки;
• если налоговиками будет доказана взаимозависимость контрагентов (главное, чтобы цены были не ниже рыночных);
• если контрагент, который осуществляет сделку с вашим поставщиком понимает, что его действия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

Должная осмотрительность: обзор судебной практики

Всю информацию о контрагенте, которую вы получили от него или нашли самостоятельно, нужно собрать в отдельное досье и бережно хранить.

Если у налоговиков возникнут претензии, это досье поможет доказать, что вы проверяли контрагента всеми возможными способами. Также нужно хранить информацию о самой сделке, включая переписку, чтобы доказать, что сделка была реальной.

Налоговая инспекция при проверке может запросить обоснование выбора того или иного контрагента. В этом случае нужно отправить максимально подробный ответ и приложить документы из досье.

Образец ответа на запрос:

На практике воспользоваться таким подходом с первого раза не удаалось АО «Таймырская топливная компания» (ТТК), дочерней структуре ГМК «Норильский никель». В 2014 году эта компания по итогам тендера заключила с ООО «Таймырстрой» договор на ремонт нескольких объектов на Дудинской нефтебазе в Красноярском крае. Работы были выполнены, результат заказчик принял в октябре 2014 года и заплатил 29,24 млн рублей, оформив с этой суммы вычет по НДС на 4,46 млн рублей.

В декабре 2016 года налоговая инспекция пришла к выводу, что в реальности «Таймырстрой» работы не производил, так как не имел для этого ни технических, ни кадровых ресурсов, не закупал необходимые материалы. На самом деле заказ был исполнен физлицами, а для обналичивания средств использовался фиктивный субподрядчик «Таймырстроя» — ООО «Мегаполис», следует из материалов судебного дела. В результате налоговая инспекция доначислила ТТК 4,46 млн рублей НДС и дополнительно выставила пени и штраф в размере 1,1 млн рублей.

Оспорить решение налоговой инспекции ТТК не удалось, как не получилось и взыскать сумму доначислений в качестве убытка с «Таймырстроя». Суды сочли, что действия контрагента нельзя квалифицировать как виновные, так как «дочка» «Норникеля» сама не проявила должную осмотрительность при выборе подрядчика на тендере. В частности, ТТК должна была обратить внимание на то, что уже на этапе подачи заявки была видна неспособность «Таймырстроя» выполнить заявленные работы — отсутствовала какая-либо техническая оснащенность, производственная база, квалифицированные специалисты.

В Верховном суде в начале сентября представители ТТК настаивали на том, что основанием для налоговых доначислений стали все же недобросовестные действия контрагента, а не отсутствие должной осмотрительности при его выборе. По их словам, «Таймырстрой» создавал видимость, что работы выполняются им — пропуска на граждан оформлялись как на его работников.

В ответ на это тогда представитель «Таймырстроя» парировал, что ТТК несет свою долю вины, по его словам, заказчик мог узнать, чьими силами выполняются работы, еще в 2014 году, и если бы его это не устроило — расторгнуть контракт. Судебная коллегия по экономическим спорам (СКЭС) ВС РФ тогда отменила решения, принятые в пользу «Таймырстроя», и отправила спор на новое рассмотрение. А теперь стали известны мотивы этой отмены.

Законодательством РФ не установлено четкого понятия «должная осмотрительность«. Оно введено в практику налоговиками и судами на основании Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. № 53. Согласно этому документу госорганы начали активно использовать понятие должной осмотрительности при работе с юридическими лицами и ИП.

Сущность должной осмотрительности заключается в том, что хозяйствующий субъект обязан предпринимать определенные меры или действия для проверки информации о надежности (или ненадежности) потенциального контрагента. Проявление должной осмотрительности является обязательным как перед непосредственным заключением договора о сотрудничестве, так и в процессе дальнейшего взаимодействия с партнером.

Наиболее часто понятие должной осмотрительности используется при оспаривании обоснованности применения вычета по НДС. Также она учитывается при определении правомерности использования сумм расходов при расчете налога на прибыль.

Проявление должной осмотрительности рассматривается и анализируется с той целью, чтобы определить, что при проведении операций у налогоплательщика не возникло необоснованной налоговой выгоды. Если он не проявил должную осмотрительность при проверке партнера, то мог получить необоснованную выгоду. Поэтому рекомендуем заручиться справкой с индексами должной осмотрительности, которую можно распечатать из такого сервиса, как 1С:СПАРК Риски.

При рассмотрении вопроса о необоснованной налоговой выгоде выделяют следующие моменты:

• сделка по факту не проводилась;
• компания и ее партнер взаимозависимы между собой;
• контрагент отдавал себе отчет, что его действия способны привести к получению необоснованной налоговой выгоды.

Пример:

Организация ООО «Вектор» заключила договор на поставку товаров. Стоимость материальных ценностей была отнесена на налоговые расходы, которые уменьшили налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. В последующем оказалось, что контрагент является фирмой-однодневкой.

Налоговая инспекция доказала, что сделка была проведена формально, вследствие чего имелось занижение суммы налога на прибыль. Это является получением необоснованной налоговой выгоды, из-за чего налоговики полностью сняли принятые расходы по данному контрагенту и доначислили налог на прибыль.

При рассмотрении понятия должной осмотрительности нужно обратить внимание на такие моменты:

• если налогоплательщик ее не проявил, это может стать причиной сотрудничества с недобросовестным партнером;
• если ИФНС докажет, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности, то она доначислит налог на прибыль и НДС, принятый к возмещению из бюджета;
• должную осмотрительность следует рассматривать как один из методов проверки потенциального контрагента, используемый вместе с другими способами оценки деятельности субъектов хозяйствования;
• при непроявлении должной осмотрительности возможно появление необоснованной налоговой выгоды, поскольку эти понятия тесно связаны между собой;
• судебные органы при проведении разбирательств не берут во внимание тот факт, что понятие должной осмотрительности не регламентировано законодательством РФ, хотя и активно используют его в своей практике;
• в законодательстве РФ не содержится каких-либо критериев оценки непроявления должной осмотрительности при анализе контрагентов.

Суд первой инстанции, поддерживая выводы инспекции, руководствовался ст. 169, 171 – 172 НК РФ и исходил из того, что продавец не имел необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности, управленческого и технического персонала, транспортных средств и производственных активов, которые нужны для осуществления производства и поставки товаров.

Среднесписочная численность его работников была равна одному человеку; налоги (налог на прибыль, НДС) уплачивались в минимальных размерах; счета-фактуры и товарные накладные (согласно результатам проведенной экспертизы) подписывал не генеральный директор данного контрагента, а иное лицо.

Суд первой инстанции указал на недоказанность обществом факта совершения реальных хозяйственных операций с заявленным контр-агентом.

С учетом сказанного арбитры сделали вывод, что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента (не истребовал рекомендацию, подтверждающую деловую репутацию, иные документы и доказательства реальной деятельности продавца; не убедился в том, что документы были подписаны полномочными представителями организации и содержат достоверные сведения). В связи с этим он не вправе был заявить к вычету НДС по отношениям с данным контрагентом (Решение Арбитражного суда Мурманской области от 23.01.2019).

Об обязательствах контрагента

ВС РФ отметил: достоверность налоговой отчетности, представленной контрагентом общества, не может опровергаться лишь незначительностью итоговой суммы НДС, исчисленной к уплате в бюджет, большой долей заявленных поставщиком налоговых вычетов.

Суды должны были выяснить, почему налоговые обязательства были небольшими. Кроме того, следовало разобраться, есть ли признаки вывода денежных средств поставщиком по фиктивным документам в пользу третьих лиц, в том числе признаки обналичивания, перевода денежных средств в низконалоговые иностранные юрисдикции, и иные подобные обстоятельства, порочащие достоверность налоговой отчетности поставщика и полноту уплаты им налога в период реализации товаров обществу.

Судьи приняли доказательства инспекции о том, что контрагент не подал книгу продаж в налоговый орган по месту своего учета, однако не стали рассматривать выписки из нее, представленные налогоплательщиком. С точки зрения апелляции, эти выписки не подтверждали, что контрагент задекларировал доход от операций. Верховный суд посчитал такой подход неправомерным.

Что такое должная и коммерческая осмотрительность?

Должная осмотрительность — это проверка фирмы на способность исполнить договор.

Основные моменты, которые нужно проверить:

• наличие достаточных материально-технических ресурсов;
• наличие достаточного количества сотрудников;
• наличие у сотрудников квалификации, необходимой для выполнения договора;
• общий срок деятельности компании;
• директора (установить — кто он).

Если вы всё это проверили и убедились, что потенциальный контрагент сможет выполнить условия договора, значит вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента.

Но проверка контрагента нужна вам не только для того, чтобы свести риск невыполнения договора к минимуму.

С 2006 этого требуют ФНС и суды. Пытаясь сэкономить на налогах, компании заключают договоры с фирмами-однодневками. То есть с техничками. И налоговая при проверке увидит, что этот контрагент — компания-пустышка.

У неё нет сотрудников, материально-технических ресурсов. И проявляя должную осмотрительность, компания не может это не увидеть. А раз не увидела, значит не проявила должную осмотрительность. И должна доплатить налоги по этим сделкам.

В 2006 году было достаточно формальных действий для проявления должной осмотрительности:

• посмотреть Устав контрагента;
• посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
• ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха.

Но фирмы-однодневки быстро учились «притворяться» реальными компаниями. Поэтому налоговая постепенно ужесточала требования к проявлению должной осмотрительности. Список критериев становился всё шире, а сами критерии — более уточненными.

И вот в какой-то момент возникает понятие «коммерческая осмотрительность». В её основе лежит та же должная осмотрительность, но с существенными дополнениями. Здесь уже речь идет об изучении не формальных сведений о контрагенте, а реальных возможностей качественно исполнить сделку. Например, изучить деловую репутацию компании, квалификацию сотрудников и т. д.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Должная осмотрительность при выборе контрагента, которую следует проявлять налогоплательщику, приобретает все большую значимость в налоговых правоотношениях. Рост этой значимости требует расширения способов проявления такой осмотрительности. Рассмотрим, что это за способы.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента— категория, интересующая, прежде всего, налоговые органы, выявляющие ситуации, влекущие за собой получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Особую значимость эти моменты приобрели в связи с контролем за реальностью операций, учитываемых при расчете 2 основных налогов: на прибыль и НДС.

Меньший (но также растущий) интерес должная осмотрительность вызывает:

• у банков, не только обязанных контролировать определенные сделки своих клиентов (закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов…» от 07.08.2001 № 115-ФЗ), но и заинтересованных в как минимум стабильном финансовом положении лиц, получивших в банке кредит;
• собственников бизнеса, желающих вести его с наименьшими потерями (риски покупки-продажи некачественного товара, несвоевременных поставок, неполучения платежей, невозможности взыскания ущерба).

Почему же проявление должной осмотрительности оказывается одним из ключевых вопросов непосредственно для самого налогоплательщика? Потому что предпринимательская деятельность ведется на свой страх и риск.

То есть негативные последствия, возникающие из-за неправильного выбора контрагента, тоже становятся риском налогоплательщика.

А если при этом налоговый орган докажет отсутствие реальности операций (то есть фиктивность осуществленной сделки), то неизбежными будут и налоговые доначисления.

Что изменил Верховный суд в подходах к оценке должной осмотрительности

Должная осмотрительность является одним из ключевых понятий для налоговых споров, которые связаны с заключением договоров с «проблемными контрагентами».

В таких случаях налоговая доначисляет налоги и пени или отказывает в получении вычетов по НДС. На практике критерии должной осмотрительности периодически претерпевали трансформацию.

Очередной виток перемен произошел в 2020 году при рассмотрении спора Верховным судом.

В контексте налоговых рисков проверка контрагента связана с обвинением в получении необоснованной налоговой выгоды, непроявлении должной осмотрительности и добросовестностью налогоплательщика. Закон эти категории не раскрывает, однако они активно используются в письмах ФНС России, Минфина РФ и судебных актах.

Подходы судов и налоговиков к «необоснованной налоговой выгоде» и «должной осмотрительности» постоянно развиваются. До 2017 года налоговые и суды руководствовались положениями п. 10 постановления Пленума ВАС РФ и в п. 12 Приложения № 2 к Приказу ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ (далее — Приказ ФНС).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговый орган докажет, что:

• налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности;
• ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу их взаимозависимости или аффилированности.

Пункт 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Компаниям, чтобы доказать должную осмотрительность, нужно было подтвердить исследование всех перечисленных в Приказе ФНС признаков «однодневки» у контрагента. Отклонение от перечня суд мог истолковать как непроявление осмотрительности.

В 2017 году ситуация изменилась: в законодательстве появилась новая статья 54.1 НК РФ, которая регулирует вопросы необоснованной налоговой выгоды. Она вступила в силу 19.08.2017.

1. Не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.
2. При отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй настоящего Кодекса при соблюдении одновременно следующих условий:
   1. основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;
   2. обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.
3. В целях пунктов 1 и 2 настоящей статьи подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, наличие возможности получения налогоплательщиком того же результата экономической деятельности при совершении иных не запрещенных законодательством сделок (операций) не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Верховный Суд сформулировал стандарт должной осмотрительности

14 мая 2021 года Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ вынесла определение по делу № А42-7695/2017, которое способно в корне изменить сложившуюся практику по налоговым спорам, связанным с т.н. «фирмами-однодневками».

Когда дела касаются так называемых сомнительных контрагентов, или «фирм – однодневок», арбитражные суды «штампуют» решения в пользу налоговых органов. При этом квалификация контрагента в качестве «сомнительного» по-прежнему вызывает немало вопросов.

Признаки однодневок уже назывались ФНС России в письме №3-7-07/84 от 11.02.2010: это юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, не представляющее налоговую отчетность и зарегистрированное по адресу массовой регистрации. При оформлении хозяйственных отношений с такими контрагентами покупателю товаров (работ, услуг) отказывают в применении налоговых вычетов по НДС и вменяют неуплату налога на прибыль.

Такая ситуация возникла и у АО «Специальная производственно-техническая база Звездочка» (далее – Общество), которое обратилось в Арбитражный суд Мурманской области (дело № А42-7695/2017) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Мурманской области о признании недействительным решения от 25.05.2017 №03-юр в части начисления налога на добавленную стоимость за 2013-2015 года в общей сумме 14 423 367 рублей, пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 955 653 руб. 81 коп., штрафа в размере 2 249 887 руб. в результате уменьшения НДС, принятого к вычету, по эпизодам, связанным с привлечением контрагентов ООО «Новатор», ООО «СК-Лоджистик» и ООО «Норд-Стар».

Налоговый орган в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях указал, что обстоятельства, выявленные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля, в своей совокупности и взаимной связи свидетельствуют о нереальности финансово-хозяйственных взаимоотношений Общества с указанными контрагентами.

При рассмотрении материалов дела Арбитражный суд акцентировал внимание на том, что налоговый орган вправе отказать в принятии к вычету НДС, уплаченного поставщику, а также в учете расходов в целях определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций. В данном деле, как установил суд, в отношении ООО «Новатор» имела место «массовость» руководителя и учредителя, виды деятельности не соответствовали совершенным хозяйственным операциям, счета-фактуры выставлялись ранее, чем был заключен договор.

У ООО «СК-Лоджистик» отсутствовали условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности – управленческий и технический персонал, транспортные средства и производственные активы, необходимые для осуществления производства и поставки товаров. Также отсутствовали присущие любой хозяйственной деятельности организации платежи (за аренду транспортных средств, коммунальные услуги, услуги связи, электроэнергию и т. д.). Платежи по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость были минимальны.

В отношении ООО «Норд-Стар» было установлено, что предприятие не находится по своему юридическому адресу, отсутствует перечисление заработной платы сотрудникам.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 23.01.2019 в удовлетворении требований налогоплательщику было отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2019 решение суда первой инстанции отменено в части отказа в признании недействительным решения инспекции о доначислении 12 996 193 рублей НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа по операциям с обществом «Норд-Стар», решение инспекции в указанной части признано недействительным. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Какие документы для проверки контрагента запросить ?

• Правоустанавливающие документы на собственность, в т.ч свежую выписку из ГРН (например при заключении договора аренды);
• Учредительные документы;
• ИНН, ОГРН, свежую выписку ЕГРЮЛ, лист записи ЕГРЮЛ при открытии компании. Если же контрагент ИП , то надо запросить выписку ЕГРИП, свидетельство о регистрации ИП, уведомление о постановке на учет физ.лица в налоговом органе;Документы, свидетельствующие о наличии полномочий лица, которое будет подписывать договор;
• Необходимые лицензии (если вид деятельности требует её наличия).
• Многие компании требуют дополнительно:
• Наличие образца подписи руководителя и образец печати;
• Декларацию по НДС с квитанцией о приеме в налоговой;
• Бухгалтерскую отчетность за последний период с квитанцией или отметкой о сдаче в налоговую;
• Уведомление о применении спец. режима по налогообложению;
• Справку из ИФНС об отсутствии задолженности на момент подписания договора;
• Справку о наличии у контрагента действующего расчетного счета, без наличия блокировок.

Внешние признаки недобросовестности

При личном знакомстве с контрагентом стоит обратить внимание на манеру ведения переговоров. Сергей Батаев, директор «Агентства по дебиторским задолженностям», обращает внимание на целый ряд внешних признаков недобросовестности:

• cуетливость при переговорах о получении кредита или товаров на реализацию;
• неоднократные устные заверения в своей платежеспособности, упоминания об ответственности за взятый кредит или товары на реализацию;
• рассказы о своих деловых связях в коммерческих и финансовых кругах, о возможностях, которые трудно проверить;
• неконкретность заявлений, отсутствие ссылок на конкретных людей, у которых можно перепроверить заявления;
• предложение более выгодных условий сделки;
• торопливость при подписании договора, стремление объяснить это занятостью, необходимостью выехать на очередную встречу;
• небрежность в оформлении договора, стремление оговорить устно ряд пунктов;
• предоставление гарантий негодными средствами.

Иногда выезд в офис, на производственные или складские площади дает неожиданные результаты и позволяет добыть доказательства того, что контрагент не способен быть надежным партнером.

Сергей Батаев вспоминает один случай из практики. Компания, интересы которой он представлял, хотела приобрести небольшую производственную площадку. У собственника площадки и риелтора с деловой репутацией и документами все было в порядке. Договор купли-продажи составили корректно. Однако в документах не было указано, что единственный въезд на производственную площадку проходил через территорию, подконтрольную другому предприятию, чей руководитель мог ограничить время проезда или запретить проезд в выходные дни.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Рассмотрим такую ситуацию. ООО «Альфа» заключило с ООО «Дельта» договор на поставку материалов. На основании полученного от ООО «Дельта» счета-фактуры ООО «Альфа» взяло к вычету НДС.

При встречной проверке, проведенной через год, налоговики выяснили, что ООО «Дельта» не заплатило НДС с суммы отгруженных материалов. Более того – эта компания вообще перестала сдавать отчетность и отсутствует по юридическому адресу.

Возникает вопрос – с кого взыскать недоимку по НДС? Найти ООО «Дельта» не получилось, поэтому проверяющие обвинили ООО «Альфа» в сговоре и получении необоснованной налоговой выгоды. Компания, естественно, не согласилась с этим и обратилась в суд…

В первой половине «нулевых» годов появилось множество подобных дел, касающихся не только НДС, но и других «оборотных» обязательных платежей, в первую очередь — налога на прибыль.

Поэтому Высший Арбитражный Суд РФ в итоге обобщил практику и высказал свое мнение (постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Мнения судов и налоговых инспекторов сходятся в отношении предмета доказывания проявления должной осмотрительности. В частности, арбитры обращают внимание на деловую репутацию, платежеспособность контрагента, наличие у него ресурсов и опыта. Ниже представлены примеры неосмотрительности из судебной практики.

Отсутствие у контрагента необходимых ресурсов для исполнения сделки – к таким могут относится производственные мощности, наличие технологического оборудования, квалифицированного персонала (Постановление АС Московского округа от 20 ноября 2021 г. по делу № А41­4123/2019).

Верховный Суд сформулировал стандарт должной осмотрительности

Вы должны:

• знать, по какому адресу находится контрагент, его офис, склады, цеха;
• получить у контрагента копии документов, которые подтверждают, что у него есть оборудование, квалифицированные сотрудники, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
• обладать информацией, как ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась (и мочь рассказать все это инспекции, если у неё будут вопросы);
• обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами и быть готовым предоставить доказательства этого обсуждения (переписка, встречи и т.д.);
• получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
• помнить, как вы вообще узнали о контрагенте (вам его порекомендовали, вы нашли его сайт в интернете, прочитали в СМИ);
• заключить договор с согласия госоргана или муниципалитета, если таковое согласие требуется в силу закона;
• следовать вашему внутреннему регламенту заключения сделки, не нарушать его;
• не совершать непрофильных или сверхрисковых сделок;
• не включать странных, отличных от обычаев делового оборота условий в договор, например, длительно отсрачивать платёж, ставить слишком низкую цену, предусматривать ответственность, размер которой явно несопоставим с возможным нарушением;
• составлять документы, которые должны быть составлены, исходя из характера сделки (например, акт о передаче подрядчику строительной площадки, если заключается договор строительного подряда);
• не ошибаться, не допускать противоречий при составлении договоров и документов. Иначе налоговая заподозрит, что документы составлены «задним числом» или, наоборот, до соответствующих событий;
• не использовать в расчётах неликвидные векселя, не принимать в качестве оплаты права требования к третьему лицу, с которого явно ничего не получишь;
• защищать ваши права, если контрагент их нарушает (видимо, инспекция имеет в виду, что если контрагент должен вам заплатить и не платит, вы должны принимать меры к взысканию, а не сидеть сложа руки).

Вот что вы должны делать, чтобы в глазах налоговиков быть кристально, безупречно добросовестным налогоплательщиком, проявившим коммерческую осмотрительность.

Сейчас почти каждое требование о предоставлении документов (информации) или каждый допрос в налоговом органе содержит в себе вопросы о проявлении должной (коммерческой) осмотрительности. В зависимости от того, как вы ответите на эти вопросы во многом будет зависеть чем закончится проверка со стороны налоговой инспекции.

В нашей компании разработаны целые Положения о проверке контрагентов, которые снимают претензии инспекции о непроявлении должной осмотрительности.

Это понятие было введено в налоговую практику Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Однако точное определение термина в нем отсутствует. Каждая компания индивидуально определяет риски, необходимые для проверки перед работой с новым контрагентом, и инструменты для проведения данной проверки.

ФНС ссылается на понятие должной осмотрительности для оспаривания правомерности вычетов по НДС и включения налогоплательщиками некоторых расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль, если в цепочке платежей присутствуют сомнительные фирмы-однодневки.

Информация о контрагенте содержит факты о нем, позволяющие организации оценить степень, в которой контрагент подвергает ее целому ряду рисков. Эти риски включают в том числе отмывание денег и финансирование терроризма (ПОД/ФТ).

Компания должна «знать» своих контрагентов по ряду причин:

• Для соблюдения требований соответствующего законодательства и нормативных актов;
• Чтобы быть уверенной в том, что контрагенты являются теми, за кого себя выдают;
• Чтобы предоставить им запрашиваемые товары или услуги;
• Для защиты от мошенничества и подозрительных операций;
• Чтобы организация могла оказывать помощь контрольно-надзорным органам, предоставляя доступную информацию о контрагентах после составления отчета о подозрении их в неправомерных действиях.

Деловые коммерческие отношения определяются как формирующиеся, когда две или более стороны сотрудничают в целях ведения регулярного бизнеса или для выполнения одноразовой сделки. При этом в соответствии с должной осмотрительностью при заключении договора контрагенту необходимо отказать, если он:

• Не числится в ЕГРЮЛ / ЕГРИП или имеет регистрационные нарушения;
• Является действующим, но в его первичных и уставных документах есть ошибки;
• Зарегистрирован по массовому адресу, или информация о его местонахождении отсутствует;
• Не предоставляет документальное подтверждение полномочий должностных лиц, имеющих право подписи от лица контрагента;
• Не имеет подтверждающих бумаг о приобретении / производстве продуктов для дальнейшей их реализации, т.е. в документах отображаются только финансовые потоки, а товарные отсутствуют;
• Не обеспечен производственными и (или) торговыми площадями, собственной или арендуемой недвижимостью, оборудованием, транспортом, в штате не числятся сотрудники.

Это не полный перечень возможных факторов для отказа от сотрудничества. Положение о должной осмотрительности в каждой компании содержит индивидуальный список обстоятельств.

Пункт 10 постановления N 53 разъясняет, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, только если инспекторами будет доказано следующее:

• налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности
• налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

То есть, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности то, скорее всего, налогоплательщику обязательно попытаются вменить получение необоснованной налоговой выгоды.

Но, остается еще один очень важный параметр, без которого признать получение налоговой очень легко. Это — реальность сделки.

• Правоустанавливающие документы на собственность, в т.ч свежую выписку из ГРН (например при заключении договора аренды);
• Учредительные документы;
• ИНН, ОГРН, свежую выписку ЕГРЮЛ, лист записи ЕГРЮЛ при открытии компании. Если же контрагент ИП , то надо запросить выписку ЕГРИП, свидетельство о регистрации ИП, уведомление о постановке на учет физ.лица в налоговом органе;Документы, свидетельствующие о наличии полномочий лица, которое будет подписывать договор;
• Необходимые лицензии (если вид деятельности требует её наличия).
• Многие компании требуют дополнительно:
• Наличие образца подписи руководителя и образец печати;
• Декларацию по НДС с квитанцией о приеме в налоговой;
• Бухгалтерскую отчетность за последний период с квитанцией или отметкой о сдаче в налоговую;
• Уведомление о применении спец. режима по налогообложению;
• Справку из ИФНС об отсутствии задолженности на момент подписания договора;
• Справку о наличии у контрагента действующего расчетного счета, без наличия блокировок.

Предположим ситуацию:

Не дай бог, вас вызывают в налоговую на допрос и задают вопросы о контрагенте. Вы должны отвечать на поставленные вопросы, иначе налоговикам покажется странным, что вы все время говорите: “не помню”, “не знаю”. Это поставит под сомнение вашу деятельность и может сыграть негативную роль при дальнейших разбирательствах. Как вы работаете, если вы ничего не знаете и не помните? А не номинал ли вы? Итак, какие вопросы любят задавать налоговики о контрагенте на допросах?

1. Как был найден контрагент? Рассматривали ли вы альтернативные предложения от других компаний при выборе контрагента?
2. Как проводили проверку контрагента?
3. Какие документы запрашивали?
4. Какими сервисами пользовались при проверке контрагентов?
5. Как происходило подписание договора: при личной встрече или иными способами?
6. Проверяли ли вы доверенности уполномоченных лиц при подписании документов?
7. Как осуществляется обмен документами?
8. Как происходит взаимодействие при формировании заявок на поставку: телефон, электронная почта и т.д?
9. Как контрагент выполнял свои обязательства? Было ли у него необходимое количество ресурсов: работники, оборудование, транспорт и т.д?

И в заключении,

Первое, что нужно указать в регламенте — это цель его составления, то есть предотвращение (снижение) рисков, связанных с выбором партнеров по бизнесу. Целесообразно дать описание этим рискам — это недоимка налогов, пени и штрафы, то есть те платежи, которые в результате проведения проверки могут грозить компании за неосмотрительность.

Стоит также отметить в регламенте, что он утверждается приказом и является обязательным для исполнения сторонами сделки как до заключения договора, так в процессе его исполнения. Это значит, что до того, как договор с контрагентом будет подписан, он должен быть ознакомлен с положениями регламента. Чтобы это обеспечить, целесообразно разместить регламент на официальном сайте компании в разделе для потенциальных партнеров.

207 компаний доверили защиту нам за 11 лет 47 дел за 2020 год 0% дел разрешено в пользу клиентов более 710 млн рублей взыскано или сэкономлено для клиентов

Подводя заключение, хотелось бы отметить, что, приведенные цитаты ВС РФ и рассуждения в целом (за исключением градации стандартов осмотрительности) не представляют инновационных правовых подходов. Напротив, выводы Суда в большинстве своем известны практике и с необходимостью вытекают при условии «относительно-погруженного» логического осмысления действующего нормативного материала, в том числе ст. 54.1 НК РФ.

Оптимизм, с которым было воспринято рассматриваемое определение, обусловлен в первую очередь тем, что Верховный суд РФ, пожалуй, впервые за много лет продемонстрировал, что логика и право все еще могут быть реальным механизмом разрешения налоговых споров, от чего все мы, честно сказать, отвыкли.

В «идеальной правоприменительной вселенной» именно таким уровнем аргументации должны отличаться все судебные акты высшей судебной инстанции.

Однако, текущие реалии от этого еще слишком далеки. Юридическое сообщество и бизнес настолько привыкли к «доказательному беспределу» в налоговых спорах, что любой адекватно аргументированный судебный акт, ставящий под сомнение аксиому безусловной правоты налоговых органов, воспринимается как нечто экстраординарное.

Действительно – рассматриваемый пример говорит нам, что не так уж все и плохо и несмотря на формировавшуюся в течении нескольких последних лет тенденцию ужесточения механизмов налогового контроля и бесперспективность попыток оспорить доначисления отдельные попытки «найти правду» могут увенчиваться успехом.

От лица всех налогоплательщиков, хотелось бы выразить надежду, что рассматриваемое определение демонстрирует первый шаг на пути долгожданной если не либерализации, то хотя бы «адекватизации» судебных механизмов налогового преследования.

При применении данного теста происходит проверка соблюдения вышеуказанного условия № 2 (подп. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ).

Это условие нацелено на препятствование обороту формальных документов от тех организаций, которые не платят налоги, фактически не функционируют, а договор выполняет другой ненадлежащий субъект.

Проверяющим для этого теста следует оценить спорного контрагента налогоплательщика по определенным критериям. Вот эти критерии (п. 4-6 Письма):

• где находился контрагент при совершении сделки неизвестно;
• у контрагента нет требующихся для заявленной деятельности ресурсов (работников, оборудования, площадей, транспорта, лицензий и т.п.);
• фактическая невозможность выполнения контрагентом договорных обязательств с учетом объема материальных и трудовых ресурсов и т.п.;
• нет законных оснований передать исполнение договора иному субъекту предпринимательской деятельности;
• расходы по расчетному счету, необыкновенные для деятельности, в процессе которой осуществляются спорные операции с налогоплательщиком;
• нет других признаков, доказывающих, что контрагент ведет фактическую деятельность (нет работников с нужной квалификацией; руководители или участники контрагента, заявленные в ЕГРЮЛ, сообщили о своей непричастности к его деятельности, нет сайта и т.п.).

Однако не допустим формальный взгляд на возможности спорного контрагента по выполнению договора. Налоговые органы должны оценивать действия непосредственно налогоплательщика и доказать их неправомерность. Только установления «технического» статуса контрагента недостаточно, необходимы доказательства того, что налогоплательщик был нацелен на неправомерное снижение налогов, знал/должен был знать, что контрагентом выступает «техническая» компания, знал об исполнении договора другим лицом (например, согласовывал условия сделки с этим лицом и др.).

Именно поэтому, если тест показал ненадлежащее лицо («техническая» компания), все равно нужно проводить следующий тест.

И в России, и в Беларуси действует правило: при любой неясности закона (или другого акта) решение должно приниматься в пользу налогоплательщика. Это указано в Налоговых кодексах двух стран. Но на практике все иначе.

В Беларуси должная осмотрительность частично закреплена законодательно, однако что считать должной осмотрительностью, совершенно неясно. В России должная осмотрительность налогоплательщика не закреплена на уровне закона и существует только на уровне судебной практики. Минфин и ФНС России издают приказы, где поясняют свое видение должной осмотрительности. Эти документы часто дублируют судебную практику.

Итак, четкое понятие и критерии законодательно не определены (то есть являются оценочными). Соответственно, отсутствует перечень необходимых действий и документов, которые нужно выполнить и собрать налогоплательщику для подтверждения проявления им необходимой осмотрительности при выборе контрагентов по сделкам.

Можно сделать вывод, что важнейшие аргументы налогоплательщика в споре с налоговыми органами — реальность спорной хозяйственной операции и наличие у налогоплательщика первичных учетных документов, имеющих юридическую силу.

В России действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Она зафиксирована в Налоговом кодексе и продублирована определением Конституционного Суда от 25 июля 2001 года № 138-О. Презумпция добросовестности значит, что налоговый орган России обязан доказать, что налогоплательщик:

• Халатно отнесся к выбору контрагента
• Работал с недобросовестным контрагентом

Пока этого не доказано, налогоплательщик считается добросовестным. На него нельзя налагать обязанности, которые не предусмотрены законом. Должная осмотрительность не дает налоговому органу права требовать от налогоплательщика выполнения не предусмотренных законом обязанностей.

Однако на сегодня в России действует презумпция виновности контролирующих должника лиц, когда не кредиторы и арбитражный управляющий должны доказывать вину руководителей и учредителей компании-должника, а сами руководители и учредители — доказывать свою невиновность. Суды стали исходить из того, что руководитель должен проявлять высшую степень заботливости и осмотрительности, чтобы не допустить ухудшения финансового состояния компании, поэтому основанием для привлечения к субсидиарной ответственности являются не только недобросовестные действия руководителей, но и их «неразумные» действия (в т.ч. проявление неосмотрительности при выборе контрагента) или бездействие.

В Беларуси тоже не оптимистичная ситуация. Презумпция добросовестности субъектов хозяйствования закреплена в Положении о порядке организации и проведения проверок, утвержденном президентским Указом. Однако при рассмотрении конкретных споров с контролирующими органами в судах данная презумпция, как правило, не работает. Во многих случаях суды безоговорочно встают на сторону налогового органа и доначисляют налоги, пени и штрафы.

Дополнительно презумпция добросовестности установлена в недавно вступившем в силу Декрете № 7, однако пока это тоже не вносит ясности — на сегодняшний день презумпция добросовестности является лишь декларацией.

Сегодня налогоплательщики платят «за того парня»: если ваш контрагент не сдает отчетность и не платит налоги, то претензии вам предъявят независимо от того, насколько тщательно вы его проверили и какие документы у вас в отношении него имеются.

И это вы должны будете доказывать реальность операций с контрагентом, а не налоговый орган — отсутствие этих операций.

На мой взгляд, лучше потратить некоторую сумму и приобрести лицензию платного сервиса, чем уповать на разрозненные официальные интернет-ресурсы. Причины этому следующие:

• Наглядность. С помощью специализированного сервиса вы увидите аффилированные предприятия, получите сгруппированные данные по судам и исполнительным производствам.
• Скорость. Процесс заключения договоров на перевозку грузов весьма динамичен — проверка по разрозненным ресурсам займет намного больше времени, чем в системе проверке контрагентов.
• Доступ к более не актуальным сведениям. Например, в выписке из ЕГРЮЛ невозможно увидеть кто был прежним директором или участником юридического лица, так как в выписке отображаются только актуальные сведения.
• Скорость обновления информации из баз данных. По сравнению с бесплатными сервисами проверки контрагентов, платные аналоги чаще получают сведения из официальных источников. По отношению к сведениям о банкротстве или судебным делам это зачастую имеет критическое значение при принятии решения о целесообразности заключения договора.
• Лучшая работоспособность. Государственные общедоступные ресурсы чаще частных агрегаторов отказываются работать по техническим причинам. Частные сервисы проверки контрагентов используют собственные серверы для сохранения, накопления и упорядочения информации, которые отличаются лучшей работоспособностью (в защиту официальных источников следует сказать, что это связано в том числе и с разницей в нагрузке на серверы).

ФНС предприняло попытку создать качественный бесплатный сервис для проверки контрагентов “Прозрачный бизнес”, однако, доступные пользователю сведения далеко не в полной мере позволяют оценить надежность организации. Также отмечу, что на момент подготовки настоящей статьи, работает в тестовом режиме и нередко выдает сообщение об ошибке.

Ст. 54.1 НК РФ, или Новый стандарт должной осмотрительности

Чтобы эта осмотрительность считалась проявленной, компания должна проверить:

• деловую репутацию контрагента;
• возможность исполнения его обязательств по договору;
• его платежеспособность;
• возможность предоставления обеспечения исполнения;
• наличие материально-технических и кадровых ресурсов;
• опыт;
• историю взаимоотношений предшествующих собственников (если сделка с контрагентом — крупная)

Вы должны:

• знать адрес, по которому расположены офисы, цеха, склады контрагента;
• запросить у контрагента копии документов, подтверждающих, что у него есть достаточные материально-технические и трудовые ресурсы, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
• знать, как именно ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась. Инспекция может обо всем этом вас спрашивать.
• обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами. Будьте готовы к тому, что придется предоставить доказательства переговоров (переписка, встречи и т.д.);
• получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
• помнить, как вы «вышли» на контрагента (по рекомендации, на его сайте и т.д.)
• согласовать договор с госорганом или муниципалитетом, если того требует закон;
• заключать договор в соответствии с внутренними правилами вашей компании. Не должно быть исключений для какого-либо контрагента;
• не совершать сделок «не по профилю» вашей компании или заведомо рисковых сделок;
• не прописывать в договоре «странные условия». Например, слишком низкую цену или большую отсрочку на платеж;
• составить документы, необходимые в сделках определенного рода. Например, в рамках договора строительного подряда обязательно должен быть составлен акт о передаче подрядчику строительной площадки);
• не допускать ошибки и противоречия в договорах и других документах, чтобы инспекция не заподозрила их составление «задним» числом;
• не принимать заведомо «нереальную» оплату. Никаких неликвидных векселей и прав требований с должника, с которого нечего взять.
• отстаивать свои права, если контрагент их нарушает. Например, если от него нет оплаты в положенные сроки, вы должны принимать меры, чтобы взыскать деньги.

Столь пристальное изучение контрагента необходимо прежде всего тогда, когда вы заключаете с ним крупную сделку. В отношении мелких сделок такая доскональность — необязательна.

Верховный Суд сформулировал стандарт должной осмотрительности

Мы считаем, что стандарт коммерческой осмотрительности, прописанный в этом Письме, закрепится надолго, так что читайте внимательно.

Итак, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, нужно проверить:

• деловую репутацию контрагента;
• возможность исполнения его обязательств по договору;
• его платежеспособность;
• возможность предоставления обеспечения исполнения;
• наличие ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала);
• опыт.

А если заключается дорогая важная сделка (покупка недвижимости, например), то надо ещё и изучить историю взаимоотношений предшествующих собственников.

Вы должны:

• знать, по какому адресу находится контрагент, его офис, склады, цеха;
• получить у контрагента копии документов, которые подтверждают, что у него есть оборудование, квалифицированные сотрудники, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
• обладать информацией, как ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась (и мочь рассказать все это инспекции, если у неё будут вопросы);
• обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами и быть готовым предоставить доказательства этого обсуждения (переписка, встречи и т.д.);
• получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
• помнить, как вы вообще узнали о контрагенте (вам его порекомендовали, вы нашли его сайт в интернете, прочитали в СМИ);
• заключить договор с согласия госоргана или муниципалитета, если таковое согласие требуется в силу закона;
• следовать вашему внутреннему регламенту заключения сделки, не нарушать его;
• не совершать непрофильных или сверхрисковых сделок;
• не включать странных, отличных от обычаев делового оборота условий в договор, например, длительно отсрачивать платёж, ставить слишком низкую цену, предусматривать ответственность, размер которой явно несопоставим с возможным нарушением;
• составлять документы, которые должны быть составлены, исходя из характера сделки (например, акт о передаче подрядчику строительной площадки, если заключается договор строительного подряда);
• не ошибаться, не допускать противоречий при составлении договоров и документов. Иначе налоговая заподозрит, что документы составлены «задним числом» или, наоборот, до соответствующих событий;
• не использовать в расчётах неликвидные векселя, не принимать в качестве оплаты права требования к третьему лицу, с которого явно ничего не получишь;
• защищать ваши права, если контрагент их нарушает (видимо, инспекция имеет в виду, что если контрагент должен вам заплатить и не платит, вы должны принимать меры к взысканию, а не сидеть сложа руки).

Вот что вы должны делать, чтобы в глазах налоговиков быть кристально, безупречно добросовестным налогоплательщиком, проявившим коммерческую осмотрительность.

Сейчас почти каждое требование о предоставлении документов (информации) или каждый допрос в налоговом органе содержит в себе вопросы о проявлении должной (коммерческой) осмотрительности. В зависимости от того, как вы ответите на эти вопросы во многом будет зависеть чем закончится проверка со стороны налоговой инспекции.

В нашей компании разработаны целые Положения о проверке контрагентов, которые снимают претензии инспекции о непроявлении должной осмотрительности.

Первое, что нужно указать в регламенте — это цель его составления, то есть предотвращение (снижение) рисков, связанных с выбором партнеров по бизнесу. Целесообразно дать описание этим рискам — это недоимка налогов, пени и штрафы, то есть те платежи, которые в результате проведения проверки могут грозить компании за неосмотрительность.

Стоит также отметить в регламенте, что он утверждается приказом и является обязательным для исполнения сторонами сделки как до заключения договора, так в процессе его исполнения. Это значит, что до того, как договор с контрагентом будет подписан, он должен быть ознакомлен с положениями регламента. Чтобы это обеспечить, целесообразно разместить регламент на официальном сайте компании в разделе для потенциальных партнеров.

Пункт 10 постановления N 53 разъясняет, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, только если инспекторами будет доказано следующее:

• налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности
• налогоплательщику должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

То есть, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности то, скорее всего, налогоплательщику обязательно попытаются вменить получение необоснованной налоговой выгоды.

Но, остается еще один очень важный параметр, без которого признать получение налоговой очень легко. Это — реальность сделки.

Похожие записи:

• Что такое диспансеризация и профилактический медицинский осмотр?
• Процедура оценки оружия для наследства
• Испытательный срок при приеме на работу. Оформление